ЯК ЗА МІЛЬЙОН ДАЛИ 6 ТИСЯЧ

Не будемо рахувати втрати бюджету. Є не менш важливі речі. Наприклад, відволікання сил від боротьби з реальною злочинністю. Тому нагадаємо, що до проблем вітчизняного судочинства не звертається тільки Лінивий. Є дуже негативні його оцінки вищими посадовими особами держави — від прийняття слідством і судами рішень на користь певних політичних сил до системної корупції. Між тим, поки що змін на краще ми не відчуваємо. Особливо багато порушень в стадії порушення кримінальної справи. Для багатьох уповноважених законом посадових осіб порушити кримінальну справу настільки звично, як випити ранком чашку кави. Забувається, що з винесенням відповідної постанови починається кримінальне переслідування особи від імені держави. Для «маленького українця» це майже на сто відсотків обернеться обвинувальним вироком. Викладачі і студенти Інституту права МАУП багато роблять для забезпечення законності в державі, в тому числі проводять науково-правові експертизі, розглядають справи в Третейському суді. За допомогою до наших експертів звертаються навіть адвокати  з близького зарубіжжя. У Висновку, що наводиться нижче, професор МАУП Перець В.І. вперше в експертній практиці використав новий метод     дослідження — він дає загальну конституційно-правову оцінку конкретної кримінальної справи, замість аналізу окремих порушень закону, які могли вплинути на справедливість рішення.

ВИСНОВОК

наукової експертизи «Про конституційно-правову оцінку кримінальної справи за звинуваченням І.П.Ракитного в заволодінні майном у великих розмірах шляхом зловживання службовим станом» (витяги). Київ, 6 лютого 2009 р.

 

Інформаційні дані

Нагірний промпродторг 21 липня 1993 р. був перетворений в орендне підприємство, на базі якого орендарі 2 квітня 1997 р. створили Закрите акціонерне товариство «Прогрес» (надалі «ЗАТ», «Товариство»). 29.03.1999 р. Арбітражний суд своїм рішенням започаткував процедуру банкрутства ЗАТ. Виникла загроза його існуванню. З більшістю кредиторів новий керівник дійшов згоди, в т. ч. про відтермінування розрахунків та шляхом укладення мирових угод. Негативні наслідки для ЗАТ могли бути в результаті передачі попереднім його керівництвом під заставу одного і того ж майна двом різним банкам за отримані кредити. Ця проблема була вирішена шляхом укладення мирової угоди з набувачами прав кредиторів — приватними підприємцями. Останні отримали ці права на підставі договору уступки вимоги з первісними кредиторами. 26.10.2001 р. Господарський суд затвердив Мирову угоду, за якою набувачі прав кредиторів отримали у власність заставне майно, а саме: ангар і 2 павільйони. За цим фактом 9 вересня 2003 р. прокурор району порушив кримінальну справу («за фактом зловживання службовим становищем службовими особами ЗАТ «Прогрес»). На цей час І.П.Ракитний в Товаристві вже не працював, звільнившись за власним бажанням. Розслідування справи здійснював слідчий цієї ж прокуратури. Враховуючи, що дії І.П.Ракитного за даним епізодом не містили складу злочину, слідство зосередило увагу на іншому епізоді, заради якого проводились документальні ревізії, суцільна інвентаризація тощо. Згаданий епізод полягав в наступному. В 2002 р. для дитячого кафе, нового офісу тощо були закуплені дві кухонні машини, два телевізори, одна газова колонка, 10 стільців, 4 столи і 2 плечики (в подальшому також «Обладнання», «ТМЦ») на загальну суму 6187 гривень. І. П.Ракитний , як керівник, та головний бухгалтер З.Т.Дан підписали платіжні доручення на перерахунок грошових коштів продавцям. Ця обставина, а також немов би відсутність в наявності зазначених товарно-матеріальних цінностей в 2004 р. пізніше стали підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності.

25 жовтня 2007 р. Нагірний районний суд визнав І.П.Ракитного винним у заволодінні шляхом зловживання службовим становищем спірного обладнання на загальну суму 6187 гривень (ч. 4 ст. 191 КК України) та призначив йому покарання у вигляді 1 року 3-х місяців і 24-х днів обмеження волі. На підставі ст. 72 КК України суд зарахував в строк призначеного покарання період попереднього ув’язнення І.П.Ракитного та звільнив його з-під варти у залі суду.

5 березня 2008 р. Апеляційний суд скасував вирок райсуду і справу направив на новий розгляд в цей же суд в іншому складі. Зараз справа знаходиться на розгляді суду першої інстанції. До підсудного застосовано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. І.П.Ракитний вважає, що кримінальну справу проти нього ініціювала його заступник О.П.Форст, що дало їй можливість без рішення Загальних зборів захопити посаду керівника та призупинити процедуру банкротства ЗАТ до завершення кримінального судочинства. Кримінальна справа є замовною.

 

Дослідження

Для конституційно-правової оцінки кримінальної справи за звинуваченням І.П.Ракитного базовою є ст. 3 Конституції України, яка встановила: «Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави…» і є «головним її обов’язком». З точки зору вимог і гарантій цієї конституційної норми проаналізуємо матеріали кримінальної справи І.П.Ракитного, зокрема законність: порушення кримінальної справи: затримання і застосування до нього запобіжного заходу; пред’явлення обвинувачення та складання обвинувального висновку; використання доказів.

 

Законність порушення кримінальної справи

Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України, досудове слідство проводиться лише після порушення кримінальної справи, яке є політико-правовим актом уповноваженого державного органу, що дає право, з дотриманням встановлених законом процедур, здійснювати кримінальне переслідування особи, її затримання як підозрюваної, проводити в її помешканні обшук і т. д., тобто обмежувати чи на певний період позбавляти особу деяких конституційних прав. Звідси обов’язок повноважних посадових осіб порушувати кримінальні справи за зловживання службовим становищем, привласнення тощо тільки при наявності підтверджених матеріалами перевірки достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК). Ні за яких умов слідство не може позбавити особу права на захист, доступ до суду та інших конституційних прав, які є гарантією проти інквізиційних дій влади. Прокуратура вимоги закону проігнорувала, зокрема:

1. Приводом для порушення кримінальної справи стали неодноразові звернення деяких працівників ЗАТ «Прогрес» про відчуження І.П.Ракитним на невигідних для ЗАТ умовах та з порушенням Статуту Товариства заставного майна на підставі Мирової угоди з кредиторами, затвердженої 26.10.2001 р. Господарським судом, про що зазначалося в розділі «Інформаційні дані» цього Висновку. Слід додати, що матеріали Мирової угоди з кредиторами попередньо розглядалися РУВД, яке відмовило в порушенні кримінальної справи. Науковому експерту з цього факту надано відповідне листування з прокуратурою району. Можна зробити висновок, що неодноразові звернення, в т. ч. на ім’я Генерального прокурора, народних депутатів України тощо, ініційовані, на думку підсудного,
О.П.Форст, і призвели до порушення кримінальної справи. Правда, Науковий експерт серед наданих матеріалів не виявив перевірочних документів і постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про її відміну прокурором. Без останньої постанови, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК, не може бути кримінальної справи в принципі. За поясненням захисника підсудного їй відомо, що відповідний матеріал втрачено. Цей факт потребує термінового службового розслідування і оцінки судом — з’являється ще одна підстава не тільки для визнання незаконним порушення кримінальної справи, але і виявлення можливої фальсифікації.

Власне кримінальну справу порушив прокурор Нагірного району 9.09.2003 р. Відповідна постанова є суперечливою, її резолютивна частина протилежна вступній та мотивувальній. Так, у вступній частині постанови вказано, що підставою порушення кримінальної справи є матеріали перевірки за фактом зловживання службовим становищем І.П.Ракитним, а в мотивувальній частині описані його «злочинні» дії. В резолютивній частині, в порушення логіки, закону і прав І.П.Ракитного, зазначено, що справа порушується не проти останнього, а «за фактом зловживання службовим становищем службовими особами ЗАТ «Прогрес» (ч. 2 ст. 364 КК України).

Системний аналіз копій матеріалів кримінальної справи дає можливість пояснити рішення прокурора. Відповідно до ст. 120 КПК України, досудове слідство в справах, порушених проти конкретної особи, повинно бути закінчено протягом 2-х місяців. Це правило не поширюється на справи, в яких не встановлено особу, що вчинила злочин, тобто на справи, порушені за фактом скоєння злочину. Зрозуміло, прокуратура не хотіла пов’язувати себе строками. Такі хитрощі є аморальними, неприпустимими і незаконними. По-перше, слідство фактично проти І.П.Ракитного велося 1 рік і 7 місяців, замість двох місяців. По-друге, особа, проти якої порушена кримінальна справа, має право оскаржити відповідне рішення в суді. Якщо справа порушена по факту, особа проти якої фактично ведеться слідство, такого права позбавлена. Був позбавлений такого права і Ракитний І.П., що призвело до порушення його конституційного права на доступ до суду, гарантованого ч. 1 ст. 55 Основного Закону держави. Це порушення продовжувалося 1 рік і 7 місяців, тобто до 25 квітня 2005 р., коли проти І.П.Ракетного   і колишнього головного бухгалтера ЗАТ З.Т.Дан була порушена окрема кримінальна справа. Хоча про цей факт Ракетному І.П.. стало відомо тільки 28.02.2007 р.

Відповідно до ст. 21 КПК України, право на забезпечення захисту належить тільки підозрюваному, обвинуваченому і підсудному. У відношенні І.П.Ракитного постанова про притягнення його як обвинуваченого винесена 16 травня 2005 р., тобто він формально отримав право мати захисника через 1 рік 8 місяців після порушення першої кримінальної справи, що суперечить п. 6 ч. 1 ст. 129 Конституції України. Зазначені порушення конституційних прав І.П.Ракитного призводять до визнання всіх доказів по кримінальній справі, якщо вони є, неприпустимими. Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Слідство збирало докази незаконно, порушивши кримінальну справу, воно відсторонило І.П.Ракитного від суду та позбавило його права на захист. Однак це тільки мала частка порушень закону на першій стадії кримінального процесу.

2. Кримінальна справа порушена без наявності достатніх даних, які вказують на наявність складу злочину (ч. 2 ст. 94 КПК). Зокрема, не була попередньо проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Товариства. Ніяких невідкладних обставин для термінового початку розслідування не було: перевірці підлягав факт 2-х річної давнини, І.П.Ракитний в Товаристві вже не працював і не міг впливати на слідство. Наведений в постанові про порушення кримінальної справи факт виявився не злочинним і слідство вимушено було шукати інший епізод, призначаючи коштовні документальні ревізії, суцільну інвентаризацію, які завжди паралізують діяльність суб’єкта господарювання.

Слід зазначити, що і при порушенні другої кримінальної справи — 25.05.2005 р. була очевидною відсутність складу злочину в діях І.П.Ракитного Стаття 197 ЦК, що діяв до 2004 р., передбачала, що в разі уступки вимоги кредитором, до Набувача переходять права, що забезпечують виконання зобов’язання.

Статтею 181 ЦК та   Законом України «Про заставу» встановлено право кредитора (набувача) одержати задоволення заставленим майном (за його рахунок) у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання. Зрозуміло, що у взаєминах кредитор-боржник умови диктує перший.

В усіх прокурорсько-слідчих документах також вказувалося, що І.П.Ракитний уклав Мирову угоду, порушивши статутне обмеження керівника приймати рішення про відчудження майна, яке складає не більше 10 % статутного фонду. Ніхто з юристів чомусь не звернув увагу, що первинним в цьому епізоді був кредитний договір із заставою майна, що перевищувала статутні обмеження. Його уклав попередник І.П.Ракитного , а останній був зобов’язаний виконати умови цього договору.

Виникають інші питання щодо порушень нових і нових кримінальних справ з приводу одного і того ж епізоду, який не містив складу злочину. Справа від 9.09.2003 р. давала право, за наявності доказів, притягнути до кримінальної відповідальності любих службових та пов’язаних з ними інших осіб, в т. ч. і за привласнення, заволодіння майном. Ніякої потреби в порушенні нових справ не було, а відповідні рішення слідчого суперечили закону. Чому так сталося? Аналіз наданих Науковому експерту матеріалів кримінальної справи дає підстави для такого пояснення наведених рішень: відбулася маніпуляція зібраними матеріалами для приховування незаконного порушення першої справи від 9.09.2003 р., тяганини та непрофесіоналізму. Збільшення числа кримінальних справ впливало також на показники, навантаження слідчого. Є всі підстави вважати, що справи про «зловживання службовим становищем» давно закриті чи забуті. Якщо це так, можна ставити питання про посадову фальсифікацію;

д) порушення кримінальних справ від 15 і 16 квітня та 16 травня 2005 р. є незаконним і з наступних підстав:

- у випадку завдання шкоди на 6187 грн., між ЗАТ і І.П.Ракитним виникав корпоративний спір, врегулювання якого передбачено Статутом Товариства. У разі його не врегулювання спір мав вирішуватися в порядку цивільного судочинства. Кримінально-процесуальний спосіб захисту приватних інтересів конфліктуючих осіб призвів до порушення Конституції, великих фінансових витрат бюджетних коштів. 6187 грн., які бізнесмен-благодійник І.П.Ракитний пропонував подарувати Товариству, — це сума, неспівставна з 8 місяцями позбавлення волі, багаторічними стражданнями обвинуваченого та його родини.

Слід додати, що І.П.Ракитний та його захисник неодноразово обґрунтовано заявляли клопотання суду дати оцінку завідомо неправдивим заявам, зверненням, на підставі яких започаткована кримінальна справа, порушенням порядку прийняття заяв про злочин, відсутності повноважень у заявників звертатися від імені ЗАТ та його колективу. Увага суду приверталася, зокрема, на відсутність попередження заявників про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин. Коли заяви не підтвердилися, заявники і слідчий стали діяти спільно в пошуках інших фактів. На думку підсудного, це також підтверджує замовний характер кримінальної справи і дає підстави для впевненості, що злочинна неправда залишиться без реагування. Прикладом цього є, зокрема, «Карточка учета материальных ценностей по МОЛ І.П.Ракитному станом на 1.01.03 г.» Хтось склав і надав слідчому цю Карточку, за якою нібито у підзвітності Ракитного І.П. знаходилось майно на суму, зазначену в обвинуваченні — 6127, 50 грн. «Карточка» складена за формою, яка в Товаристві не велася, має сліди фотокопіювання підпису Ракитного І.П. Є і інші очевидні обставини, які можуть вказувати на підробку: підсудний не був матеріально-відповідальною особою і не міг підписати «Карточку» 1.01.2003 р., що мало стати перепоною для звільнення; в подальшому частина майна, включена в «Карточку» (унітаз, мийка тощо на загальну суму 1204,9 грн.) не увійшла в обвинувачення. Зараз невідомо, чи підлаштовувалося обвинувачення під суму, вказану в «Карточке», чи, навпаки, вона складалася під суму обвинувачення. Слідство не намагалося встановити хто надав і хто замовник «Карточки», де її взяв, чому немає оригіналу. Воно просто не послалося на «Карточку» як доказ.

Законність затримання І П.Ракитного та застосування до нього запобіжного заходу

Незаконність порушення кримінальних справ призводила до незаконності затримання І.П.Ракитного як підозрюваного та застосування до нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Однак зазначені процесуальні дії мають і «власні» порушення закону. Так, до затримання до І.П.Ракитного не застосовувався ніякий запобіжний захід, від нього навіть не було взято зобов’язання з’являтися за викликом слідчого і суду. Більше того, затриманий навіть не знав, що відносно нього порушена кримінальна справа. Потрібно було враховувати готовність І.П.Ракитного   внести на депозит прокуратури суму позову до вирішення справи по суті. На день затримання, як це зазначено в постанові про зупинення слідства від 23.05.2005 р., всі можливі без участі І.П.Ракитного слідчі дії були виконані. Зібрані матеріали свідчили, що останній обладнання для дитячого кафе та офісу не привласнював. Це підтверджувалось тим, що за два роки розслідування в І.П.Ракитного, членів його сім’ї, інших можливих місцях, належних Товариству плечиків, стільців, столів тощо знайдено не було.

Законність постанови про притягнення І.П.Ракитного як обвинуваченого та обвинувального висновку

Незаконність порушення кримінальної справи, затримання та взяття під варту призводять до визнання доказів, за їх наявності, недопустимими і позбавляли слідчого права виносити постанову про притягнення І.П.Ракитного як обвинуваченого та складати обвинувальний висновок. Це пов’язано з конституційними гарантіями забезпечення прав особи в кримінальному судочинстві та вимогами статей 131 і 218 КПП щодо можливості складання зазначених процесуальних документів тільки при достатності доказів.

В процесі досудового розслідування не встановлена об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 191 КК, тобто не зібрані докази привласнення, розтрати чи заволодіння майном ЗАТ. Підписання платіжних доручень на перерахування грошей постачальникам майна було правом і посадовим обов’язком І П.Ракитного як керівника і розпорядника кредитів. Слідство стверджує, що обвинувачений «заволодів майном та обернув його на свою користь…» Однак це майно (обладнання для дитячого кафе та офісу), ні у нього, ні в інших пов’язаних з обвинуваченим осіб не виявлено.

Висновки

1. Кримінальні справи по ЗАТ «Прогрес», наслідком яких є обвинувачення І.П.Ракитного , порушені незаконно.

2. В результаті кримінального переслідування І.П.Ракитного порушені його конституційні права на захист, доступ до суду, гідність і особисту недоторканість.

3. Обвинувачення не могло ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема в результаті незаконного порушення кримінальних справ відносно І.П.Ракитного Однак ні під час досудового слідства, ні в суді не було отримано доказів його вини.

4. В діях І.П.Ракитного відсутній склад злочину.

5. Відмова слідства і суду визнати попередню змову для штучного розділення кримінальних справ І.П.Ракитного і колишнього головного бухгалтера З. Т.Дан є грубим порушенням закону. Воно також є тактичним прийомом для підсилення обвинувачення І.П.Ракитного судовим рішенням по справі З.Т.Дан

6. Органи досудового слідства, обвинувачення і суд діяли всупереч ст. 3 Конституції України. Їхніми діями і рішеннями держава взяла на себе функцію вирішення корпоративного спору на суму 6187 грн., витративши на це, залежно від методики підрахунків, до 1 млн. народних коштів, відволікаючи значні сили на протязі багатьох років від реальної боротьби зі злочинністю.

7. Науковому експерту звернутися до ВРУ і ВСУ з листом про невідповідність сьогоденню сум, які становлять значний, великий і особливо великий розміри в злочинах проти власності. Це призводить до формального підходу слідчих, прокурорів і суду при прийнятті рішень про затримання підозрюваних, взяття їх під варту тощо, порушенню конституційних прав громадян. Обґрунтувати необхідність термінової розробки і затвердження політики боротьби зі злочинністю та підготовки окремого роз’яснення Пленуму ВСУ з питань законності порушення кримінальних справ.

В.І. Перець,
професор МАУП

 Тел.(044) 227 77 18

E-mail: perez_vi@ukr/net